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Maklervertrag beim Immobilienkauf – Maklerprosivion und Interessenkollision

In einigen Fällen zweifeln Hauserwerber die Berechtigung der Maklerprovision (Courtage) beim Immobilienkauf mit der Begründung an, dass der Makler einen Interessenkonflikt nicht offengelegt habe und eigentlich mit einer Partei des Immobilienkaufvertrages ganz oder teilweise wirtschaftlich oder persönlich identisch ist. Dann stellt sich die Frage, ob der Provisionsanspruch überhaupt entstanden ist und vom Makler gefordert werden kann.

Voraussetzung des Provisionsanspruchs: Vertrag mit einem »Dritten«

Erforderlich für den Provisionsanspruch nach § 652 BGB ist, dass der Hauptvertrag mit einem „Dritten“ zustande kommt. Maklerlohn kann also dann nicht anfallen, wenn im Grunde keine drei Personen, sondern bei wirtschaftlicher Betrachtung nur zwei Personen an dem Geschäft beteiligt sind.

Verflechtungstatbestände im Maklerrecht

Die Rechtsprechung nimmt eine provisionsschädliche Verflechtung dann an, wenn ein sogenannter „institutionalisierter Interessenkonflikt“ vorstellbar erscheint.

Eigengeschäft des Maklers

Kein Provisionsanspruch kann entstehen, wenn der Makler selbst Partei des Immobilienkaufvertrages ist und mit seinem Auftraggeber einen Kaufvertrag abschließt. Dann ist klar, dass kein „Dritter“ an dem Vertrag beteiligt ist.

Echte Verflechtung zwischen Makler und Vertragspartei

Eine sog. echte Verflechtung liegt daher nur vor, wenn der Makler mit einer der Vertragsparteien des Hauptvertrages (Immobilienkaufvertrag) wirtschaftlich oder personenmäßig identisch ist.

Die Beurteilung, ob ein Eigengeschäft vorliegt, ist anhand einer wirtschaftlichen Betrachtung (nicht formal rechtlich) vorzunehmen.

Von einem Eigengeschäft des Maklers ist beispielsweise auszugehen, wenn das Eigeninteresse des Maklers am Vertragsschluss deswegen dominiert, weil er Eigentümer oder Miteigentümer, auch Mitgesellschafter, der betroffenen Sache ist.

Ob eine beachtliche Verflechtung zwischen dem Makler und einer Partei des Hauptvertrages anzunehmen ist, hängt entscheidend davon ab, ob bei beiden die Fähigkeit zu selbständiger unabhängiger Willensbildung vorhanden ist.

(BGH, Urteil vom 24. April 1985 – IVa ZR 211/83 –, juris)

Unechte Verflechtung mit der Gegenpartei

Ein sog. unechte Verflechtung oder Interessenkollision kann hingegen vorliegen, wenn der Makler mit der Gegenpartei seines Auftraggebers (hier also dem Kaufinteressenten) verflochten ist. Eine Verflechtung mit dem Auftraggeber des Maklervertrages hingegen ist im Regelfall unproblematisch (BGH WM 1976, 1334). Vermieden werden sollen nur Konstellationen, bei denen der Makler sich potenziell zum Nachteil seines Auftraggebers auf die Seite des Kunden schlagen könnte.

Die Verflechtung mit dem Investor als Auftraggeberin der Maklertätigkeit begründet daher für sich genommen keinen Interessenkonflikt.

Fallbeispiele

Gesellschaftsrechtliche Beteiligung am Eigentümer der vermakelten Immobilie

Beispielsfall 1: Der Makler A ist mit 25 % als Gesellschafter an der A. Immobilien GmbH beteiligt. Zugleich ist A Geschäftsführer dieser GmbH. Unternehmensgegenstand der GmbH ist der Erwerb, Verkauf, die Verwaltung und Vermietung von Immobilien.

Beabsichtigt ist, dass der A. als natürliche Person in seinerEigenschaft als Immobilienmakler Objekte, die im Eigentum der A. Immobilien GmbH stehen, an Kaufinteressenten vermarktet und hierfür eine Maklerprovision erhält.

Durch die Beteiligung von 25 % hat der Makler A mittelbar, vermittelt über die gesellschaftsrechtliche Beteiligung, „Miteigentum“ (untechnisch gesprochen) an den Grundstücken, die sich im Betriebsvermögen der A. Immobilien GmbH befinden.

Hier besteht schon ein gewisses Risiko, dass die dritte Partei in einem etwaigen Rechtsstreit behaupten wird, dass keine „drei Personen“ vorliegen. Ob hier lediglich 25 % der Geschäftsanteile und die Tätigkeit als Geschäftsführer ausreichen, kann man mit guten Gründen anzweifeln, obliegt aber am Ende tatrichterlicher Würdigung.

Auch wird zu berücksichtigen sein, dass der A als Geschäftsführer auf die Willensbildung der GmbH, zumindest bei alltäglichen Geschäften, einwirken kann.

So hat etwa das OLG Oldenburg einen Provisionsanspruch verneint, bei welchem die Vermieterin zu 20 % an dem Maklerunternehmer beteiligt war (vgl. OLG Oldenburg, Urteil vom 14. Juni 1995 – 11 U 17/95 –, juris).

Hier wird zu erwägen sein, den Dritten vor Unterzeichnung des Besichtigungsnachweises auf diese Umstände hinzuweisen und ein sog. unabhängiges Provisionsversprechen zu vereinbaren. Dies ist im Rahmen der Vertragsfreiheit möglich.

Makler als (künftiger) Betreuer des Hausverkäufers

Beispielsfall 2: Der selbständige Immobilienmakler B ist mit notarieller Vorsorgevollmacht als Betreuer seiner Tante eingesetzt, diese ist jedoch noch voll geschäftsfähig. Die Tante des Maklers B möchte ihn mit dem Verkauf ihrer Immobilie als Makler beauftragen, es soll Maklercourtage anfallen.

Eine echte Verflechtung läge in diesem Beispielsfall nur dann vor, wenn dermit einer der Vertragsparteien des Hauptvertrages (Immobilienkaufvertrag) wirtschaftlich oder personenmäßig identisch sind. Die bloße Verwandtschaft genügt hier nicht. Da die Tante noch nicht betreut wird, liegt auch keine Stellvertretung vor, so dass dieTante noch freie Willensentschlüsse trifft.

Daneben gibt es den Problemkreis des Interessenkonfliktes, da der Makler vom Berufsbild her grundsätzlich nur die Interessen seines Auftraggebers verfolgen soll.

Ein sog. unechte Verflechtung kann aber nur dann vorliegen, wenn der Makler mit der Gegenpartei seines Auftraggebers verflochten ist. Eine Verflechtung mit dem Auftraggeber des Maklervertrages hingegen ist im Regelfall unproblematisch (BGH WM 1976, 1334). Die verwandtschaftliche Beziehung mit der Auftraggeberin (Tante) lässt keinen Interessenkonflikt entstehen, weil der Makler ja die Interessen seines Auftraggebers wahren soll. Vermieden werden sollen nur Konstellationen, bei denen der Makler sich potenziell zum Nachteil seines Auftraggebers auf die Seite des Kunden schlagen könnte.

Bei bereits bestehender Betreuung wäre zu prüfen, ob die Vorsorgevollmacht eine Befreiung für Insichgeschäfte enthält.

Makler als Prokurist des Immobilieneigentümers

Beispielsfall 3: Der Makler C hat Prokura bei dem Immobilieneigentümer ohne eigene Entscheidungsbefugnisse. Der Makler C ist am Immobilieneigentümer / Verkäufer weder direkt noch indirekt beteiligt und Ihnen obliegt dort auch keine Geschäftsführertätigkeit. Er hat daher keinen Einfluss auf die geschäftlichen Entscheidungen des Verkäufers.

Zusätzlich ist der Makler C Alleingesellschafter-Geschäftsführer einer U.G., die für den Eigentümer / Verkäufer Hausverwaltungstätigkeiten übernimmt. Die U.G. hat ebenfalls keine Befugnisse im Hinblick auf Verkaufsentscheidungen des Eigentümers.

Beabsichtigt ist, dass der Makler C natürliche Person in seinerEigenschaft als Immobilienmakler Objekte, die im Eigentum der Investorengesellschaft stehen, an Kaufinteressenten vermarktet und hierfür eine Maklerprovision erhält.

Aufgrund des dargestellten Sachverhalts besteht keine echte Verflechtung, weil der Makler C an dem Verkäufer oder Käufer weder kapitalmäßig beteiligt ist, noch auf dessen interne Willensbildung Einfluss nehmen kann. Als Prokurist ist denm C nach den internen Regelungen eine selbständige Verkaufsentscheidung nicht gestattet.

Die Tätigkeit der U.G. des C als Hausverwalterin hat aus diesem Blickwinkel keine Relevanz für die Frage eines Interessenkonflikts, da die Verkaufsentscheidungen keinen Einfluss auf den Tätigkeitsbereich der U.G. haben.

Ein sog. unechte Verflechtung oder Interessenkollision kann hingegen vorliegen, wenn der Makler mit der Gegenpartei seines Auftraggebers (hier also dem Kaufinteressenten) verflochten ist. Eine Verflechtung mit dem Auftraggeber des Maklervertrages hingegen ist im Regelfall unproblematisch (BGH WM 1976, 1334). Vermieden werden sollen nur Konstellationen, bei denen der Makler sich potenziell zum Nachteil seines Auftraggebers auf die Seite des Kunden schlagen könnte.

Die Verflechtung mit dem Investor als Auftraggeberin der Maklertätigkeit begründet daher für sich genommen keinen Interessenkonflikt.

Es besteht allerdings ein Restrisiko, dass die Tätigkeit als Hausverwalter in Verbindung mit der Prokura von einem Gericht als institutionalisierter Interessenkonflikt angesehen werden könnte. Dies obliegt tatrichterlicher Würdigung.

In der verfügbaren Rspr wurden Interessenkonflikte des Hausverwalters dann angenommen, wenn etwa der WEG-Verwalter die Veräußerung von Miteigentumsanteilen von seiner Zustimmung abhängig machen darf. Dies liegt hier nicht vor.


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