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Zustandekommen und Inhalt des Maklervertrages
Abschluss des Maklervertrages
Der Maklervertrag kommt grundsätzlich formfrei zustande, kann also auch mündlich geschlossen werden. Ein Textformerfordernis für den Vermittlungsauftrag gilt lediglich für den Immobilienmakler bei der Vermittlung von Wohnungen und Einfamilienhäusern (§ 656a BGB).
Dabei kann ein Maklervertrag auch durch schlüssiges Verhalten zustande kommen. Dabei kann es genügen, wenn der Interessent Leistungen des Maklers entgegennimmt und gleichzeitig weiß, dass der Makler Provision verlangt. Der Makler muss dies aber klar zu erkennen geben, beispielsweise durch einen Hinweis in Textform. Auf Seiten des Interessenten genügt es beispielsweise, wenn der Makler um Vereinbarung eines Besichtigungstermines gebeten wird. Konkret kann die Inanspruchnahme eines 360-Grad-Rundgangs auf der Webseite des Maklers ausreichen, dann kann sich der Interessent später nicht mehr auf die Vorkenntnis des Objekts berufen (OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 6.7.2022 – 13 U 84/21).
Gegenstand und Inhalt des Maklervertrages
Der Maklervertrag hat typischerweise eine Nachweis- und Vermittlungsleistung zum Gegenstand, wobei der Maklerkunde in seinem Entschluss zum Vertragsabschluss frei bleibt und die Vergütungspflicht erfolgsabhängig gestaltet ist. Bei der Ermittlung des vereinbarten Vertragsinhaltes kann auch ein vor Vertragsabschluss übersendetes Exposé oder eine Onlineanzeige zur Auslegung herangezogen werden.
Alleinauftrag des Maklers
Beim Makler-Alleinauftrag ist der Makler zur Tätigkeit verpflichtet und der Maklerkunde kann nicht einseitig vom Vertrag Abstand nehmen. Häufig werden Verweisungsklauseln vereinbart, wonach der Maklerkunde sämtliche Interessenten an den Makler weiterzuleiten hat. Solche Klauseln können je nach Ausgestaltung in AGB unwirksam sein, als Individualabrede jedoch wirksam. Der Alleinauftrag darf jedoch nicht unbefristet vereinbart werden, dann ist dieser sittenwidrig.
Vertretungsbefugnis
Der Maklerkunde kann beim Abschluss des Maklervertrages auch vertreten werden.
Der Projektleiter eines Immobilienunternehmens ist aufgrund einer üblichen Handlungsvollmacht gem. § 54 HGB zur Beauftragung eines Maklers berechtigt. Es handelt sich um ein übliches Geschäft zum Auffinden geeigneter Immobilien (OLG Brandenburg, Urt v. 27.4.22 – 4 U 248/20).
Nachträglicher Abschluss
Nach der Rechtsprechung ist auch der nachträgliche Abschluss eines Maklervertrages möglich, wenn der Makler seine Leistung bereits durchgeführt hat. Allerdings bestehen bei einem behaupteten nachträglichen Provisionsversprechen hohe Anforderungen. Beispielsweise ist die nachträgliche Übersendung eines Exposés mit Provisionsverlangen nicht ausreichend, wenn daraus nicht hervorgeht, dass auch für in der Vergangenheit liegende, bereits erbrachte Leistungen Provision anfallen soll (OLG Hamm, NJW-RR 2022, 271).
Widerruf des Maklervertrages
Im Verbraucherschutzrecht stellt sich beim Abschluss von Maklerverträgen im Onlinebereich häufig die Frage nach deren Widerruflichkeit, da ein Fernabsatzgeschäft vorliegen kann. Wenn der Maklervertrag im Rahmen eines Fernabsatzgeschäfts (per email, per Telefon, per WhatsApp etc.) zustande kommt, steht dem Kunden (wenn er Verbraucher ist) ein Widerrufsrecht gem. § 355 BGB zu. Der Ablauf der Widerrufsfrist von 14 Tagen nach Abschluss des Vertrages setzt dabei unter anderem eine wirksame Belehrung des Verbrauchers über das Widerrufsrecht voraus (BGH NJW-RR 2021, 177). Dabei kann es für die wirksame Belehrung ausreichen, wenn der Kunde online ein Häkchen setzt und im Nachgang per E-Mail eine Widerrufsbelehrung erhält. Auf der sicheren Seite ist der Makler dann, wenn er die gesetzliche Musterbelehrung verwendet, zwingend ist dies jedoch nicht (BGH, Urt. v. 1.12.2022 – I ZR 28/22).
Voraussetzung des Provisionsanspruchs
Maklerleistung
Die Provisionspflicht bzw. Pflicht zur Zahlung des Maklerlohnes entsteht nur, wenn der Makler eine Nachweis- oder Vermittlungsleistung erbracht hat (§ 652 Abs. 1 BGB).
Unter der Nachweisleistung versteht man, dass der Makler dem Auftraggeber eine Gelegenheit zum Vertragsabschluss zuträgt, wobei mit dem Verkäufer bzw. Vertragspartner des Hauptvertrages die Möglichkeit zu konkreten Vertragsverhandlungen bestehen muss. Das bedeutet bei einem Immobilienmakler, dass der Verkäufer und das zu erwerbende Objekt klar benannt werden (OLG Karlsruhe, Urteil vom 18.02.2022 – 15 U 54/21). Die bloße Angabe des geforderten Kaufpreises genügt hingegen nicht (OLG Frankfurt a.M., NZM 2023, 217).
Die Vermittlungsleistung setzt voraus, dass der Makler auf den Partner des Hauptvertrages und dessen Bereitschaft zum Vertragsabschluss aktiv einwirkt. Dazu genügt die Durchführung einer Immobilienbesichtigung oder die Organisation einer Beurkundung beim Notar noch nicht.
Zustandekommen des Hauptvertrages
Die Provision wird nur dann fällig, wenn der Hauptvertrag mit dem Dritten auch wirksam zustande kommt.
Es muss auch der beabsichtigte Vertrag zustande kommen, weshalb eine Provision dann nicht geschuldet ist, wenn zwischen den Parteien ein anderer Vertrag geschlossen wird, es sei denn dass dieser andere Vertrag bei wirtschaftlicher Betrachtung zum selben Ergebnis führt (OLG München, Urteil v. 8.12.2021 – 7 U 1518/21).
Der Provisionsanspruch ist auch dann nicht gegeben, wenn der Käufer den späteren Grundstückskaufvertrag wegen arglistiger Täuschung später anficht (BGH, NZM 2022, 110). Denn dann entfällt der Hauptvertrag und damit die Rechtsgrundlage für den Provisionsanspruch rückwirkend. Der Rücktritt vom Hauptvertrag aufgrund eines vertraglichen oder gesetzlichen Rücktrittsrechts beseitigt hingegen den Provisionsanspruch nicht, es sei denn man hätte aus demselben Grunde auch anfechten können (OLG Brandenburg, Urteil vom 13.1.2022 – 10 U 97/21).
Anders liegen die Dinge, wenn der Hauptvertrag nur mit Wirkung für die Zukunft aufgehoben wird, aus welchen Gründen auch immer. Dann bleibt es beim Provisionsanspruch des Maklers.
Kausalität zwischen Maklerleistung und Hauptvertrag
Weiterhin muss die Maklerleistung die Ursache des späteren Hauptvertrages sein, es wird demnach Kausalität vorausgesetzt. Es genügt allerdings, wenn die Tätigkeit des Maklers hierfür mitursächlich geworden ist.
Die Kausalität kann entfallen, wenn der Maklerkunde das Objekt bereits vorher kannte, wobei hierzu erforderlich sein soll, dass der Maklerkunde neben dem Objekt auch den Veräußerer kennt und die Tatsache dessen Veräußerungsbereitschaft (OLG Hamm, NJW-RR 2022, 271). Diese Vorkenntnis muss allerdings der Maklerkunde beweisen, wenn er die Provision mit dieser Begründung abwenden will (OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 6.7.22 – 13 U 84/21).
Es gibt allerdings auch Ausnahmen hiervon. Die Maklerprovision kann auch bei Vorkenntnis des Kunden anfallen, wenn etwa durch Bereitstellung zusätzlicher Informationen eine wesentliche Maklerleistung anzunehmen ist. Das kann beispielsweise dann der Fall sein, wenn der Makler Objektunterlagen zur Verfügung stellt, die für die Finanzierung des Erwerbs essentiell sind.
Vertrag mit einem »Dritten«
Wesentlich für den Maklervertrag ist darüber hinaus, dass der beabsichtige Hauptvertrag mit einem „Dritten“ zustande kommt.
In einigen Fällen zweifeln Hauserwerber die Berechtigung der Maklerprovision (Courtage) beim Immobilienkauf mit der Begründung an, dass der Makler einen Interessenkonflikt nicht offengelegt habe und eigentlich mit einer Partei des Immobilienkaufvertrages ganz oder teilweise wirtschaftlich oder persönlich identisch ist. Dann stellt sich die Frage, ob der Provisionsanspruch überhaupt entstanden ist und vom Makler gefordert werden kann.
Erforderlich für den Provisionsanspruch nach § 652 BGB ist, dass der Hauptvertrag mit einem „Dritten“ zustande kommt. Maklerlohn kann also dann nicht anfallen, wenn im Grunde keine drei Personen, sondern bei wirtschaftlicher Betrachtung nur zwei Personen an dem Geschäft beteiligt sind.
Verflechtungstatbestände im Maklerrecht
Die Rechtsprechung nimmt eine provisionsschädliche Verflechtung dann an, wenn ein sogenannter „institutionalisierter Interessenkonflikt“ vorstellbar erscheint.
Eigengeschäft des Maklers
Kein Provisionsanspruch kann entstehen, wenn der Makler selbst Partei des Immobilienkaufvertrages ist und mit seinem Auftraggeber einen Kaufvertrag abschließt. Dann ist klar, dass kein „Dritter“ an dem Vertrag beteiligt ist.
Echte Verflechtung zwischen Makler und Vertragspartei
Eine sog. echte Verflechtung liegt daher nur vor, wenn der Makler mit einer der Vertragsparteien des Hauptvertrages (Immobilienkaufvertrag) wirtschaftlich oder personenmäßig identisch ist.
Die Beurteilung, ob ein Eigengeschäft vorliegt, ist anhand einer wirtschaftlichen Betrachtung (nicht formal rechtlich) vorzunehmen.
Von einem Eigengeschäft des Maklers ist beispielsweise auszugehen, wenn das Eigeninteresse des Maklers am Vertragsschluss deswegen dominiert, weil er Eigentümer oder Miteigentümer, auch Mitgesellschafter, der betroffenen Sache ist.
Ob eine beachtliche Verflechtung zwischen dem Makler und einer Partei des Hauptvertrages anzunehmen ist, hängt entscheidend davon ab, ob bei beiden die Fähigkeit zu selbständiger unabhängiger Willensbildung vorhanden ist.
(BGH, Urteil vom 24. April 1985 – IVa ZR 211/83 –, juris)
Unechte Verflechtung mit der Gegenpartei
Ein sog. unechte Verflechtung oder Interessenkollision kann hingegen vorliegen, wenn der Makler mit der Gegenpartei seines Auftraggebers (hier also dem Kaufinteressenten) verflochten ist. Eine Verflechtung mit dem Auftraggeber des Maklervertrages hingegen ist im Regelfall unproblematisch (BGH WM 1976, 1334). Vermieden werden sollen nur Konstellationen, bei denen der Makler sich potenziell zum Nachteil seines Auftraggebers auf die Seite des Kunden schlagen könnte.
Die Verflechtung mit dem Investor als Auftraggeberin der Maklertätigkeit begründet daher für sich genommen keinen Interessenkonflikt.
Fallbeispiele zum Thema Interessenkollision
Gesellschaftsrechtliche Beteiligung am Eigentümer der vermakelten Immobilie
Beispielsfall 1: Der Makler A ist mit 25 % als Gesellschafter an der A. Immobilien GmbH beteiligt. Zugleich ist A Geschäftsführer dieser GmbH. Unternehmensgegenstand der GmbH ist der Erwerb, Verkauf, die Verwaltung und Vermietung von Immobilien.
Beabsichtigt ist, dass der A. als natürliche Person in seiner Eigenschaft als Immobilienmakler Objekte, die im Eigentum der A. Immobilien GmbH stehen, an Kaufinteressenten vermarktet und hierfür eine Maklerprovision erhält.
Durch die Beteiligung von 25 % hat der Makler A mittelbar, vermittelt über die gesellschaftsrechtliche Beteiligung, „Miteigentum“ (untechnisch gesprochen) an den Grundstücken, die sich im Betriebsvermögen der A. Immobilien GmbH befinden.
Hier besteht schon ein gewisses Risiko, dass die dritte Partei in einem etwaigen Rechtsstreit behaupten wird, dass keine „drei Personen“ vorliegen. Ob hier lediglich 25 % der Geschäftsanteile und die Tätigkeit als Geschäftsführer ausreichen, kann man mit guten Gründen anzweifeln, obliegt aber am Ende tatrichterlicher Würdigung.
Auch wird zu berücksichtigen sein, dass der A als Geschäftsführer auf die Willensbildung der GmbH, zumindest bei alltäglichen Geschäften, einwirken kann.
So hat etwa das OLG Oldenburg einen Provisionsanspruch verneint, bei welchem die Vermieterin zu 20 % an dem Maklerunternehmer beteiligt war (vgl. OLG Oldenburg, Urteil vom 14. Juni 1995 – 11 U 17/95 –, juris).
Hier wird zu erwägen sein, den Dritten vor Unterzeichnung des Besichtigungsnachweises auf diese Umstände hinzuweisen und ein sog. unabhängiges Provisionsversprechen zu vereinbaren. Dies ist im Rahmen der Vertragsfreiheit möglich.
Makler als (künftiger) Betreuer des Hausverkäufers
Beispielsfall 2: Der selbständige Immobilienmakler B ist mit notarieller Vorsorgevollmacht als Betreuer seiner Tante eingesetzt, diese ist jedoch noch voll geschäftsfähig. Die Tante des Maklers B möchte ihn mit dem Verkauf ihrer Immobilie als Makler beauftragen, es soll Maklercourtage anfallen.
Eine echte Verflechtung läge in diesem Beispielsfall nur dann vor, wenn der Makler mit einer der Vertragsparteien des Hauptvertrages (Immobilienkaufvertrag) wirtschaftlich oder personenmäßig identisch sind. Die bloße Verwandtschaft genügt hier nicht. Da die Tante noch nicht betreut wird, liegt auch keine Stellvertretung vor, so dass die Tante noch freie Willensentschlüsse trifft.
Daneben gibt es den Problemkreis des Interessenkonfliktes, da der Makler vom Berufsbild her grundsätzlich nur die Interessen seines Auftraggebers verfolgen soll.
Ein sog. unechte Verflechtung kann aber nur dann vorliegen, wenn der Makler mit der Gegenpartei seines Auftraggebers verflochten ist. Eine Verflechtung mit dem Auftraggeber des Maklervertrages hingegen ist im Regelfall unproblematisch (BGH WM 1976, 1334). Die verwandtschaftliche Beziehung mit der Auftraggeberin (Tante) lässt keinen Interessenkonflikt entstehen, weil der Makler ja die Interessen seines Auftraggebers wahren soll. Vermieden werden sollen nur Konstellationen, bei denen der Makler sich potenziell zum Nachteil seines Auftraggebers auf die Seite des Kunden schlagen könnte.
Bei bereits bestehender Betreuung wäre zu prüfen, ob die Vorsorgevollmacht eine Befreiung für Insichgeschäfte enthält.
Makler als Prokurist des Immobilieneigentümers
Beispielsfall 3: Der Makler C hat Prokura bei dem Immobilieneigentümer ohne eigene Entscheidungsbefugnisse. Der Makler C ist am Immobilieneigentümer / Verkäufer weder direkt noch indirekt beteiligt und Ihnen obliegt dort auch keine Geschäftsführertätigkeit. Er hat daher keinen Einfluss auf die geschäftlichen Entscheidungen des Verkäufers.
Zusätzlich ist der Makler C Alleingesellschafter-Geschäftsführer einer U.G., die für den Eigentümer / Verkäufer Hausverwaltungstätigkeiten übernimmt. Die U.G. hat ebenfalls keine Befugnisse im Hinblick auf Verkaufsentscheidungen des Eigentümers.
Beabsichtigt ist, dass der Makler C natürliche Person in seiner Eigenschaft als Immobilienmakler Objekte, die im Eigentum der Investorengesellschaft stehen, an Kaufinteressenten vermarktet und hierfür eine Maklerprovision erhält.
Aufgrund des dargestellten Sachverhalts besteht keine echte Verflechtung, weil der Makler C an dem Verkäufer oder Käufer weder kapitalmäßig beteiligt ist, noch auf dessen interne Willensbildung Einfluss nehmen kann. Als Prokurist ist denm C nach den internen Regelungen eine selbständige Verkaufsentscheidung nicht gestattet.
Die Tätigkeit der U.G. des C als Hausverwalterin hat aus diesem Blickwinkel keine Relevanz für die Frage eines Interessenkonflikts, da die Verkaufsentscheidungen keinen Einfluss auf den Tätigkeitsbereich der U.G. haben.
Ein sog. unechte Verflechtung oder Interessenkollision kann hingegen vorliegen, wenn der Makler mit der Gegenpartei seines Auftraggebers (hier also dem Kaufinteressenten) verflochten ist. Eine Verflechtung mit dem Auftraggeber des Maklervertrages hingegen ist im Regelfall unproblematisch (BGH WM 1976, 1334). Vermieden werden sollen nur Konstellationen, bei denen der Makler sich potenziell zum Nachteil seines Auftraggebers auf die Seite des Kunden schlagen könnte.
Die Verflechtung mit dem Investor als Auftraggeberin der Maklertätigkeit begründet daher für sich genommen keinen Interessenkonflikt.
Es besteht allerdings ein Restrisiko, dass die Tätigkeit als Hausverwalter in Verbindung mit der Prokura von einem Gericht als institutionalisierter Interessenkonflikt angesehen werden könnte. Dies obliegt tatrichterlicher Würdigung.
In der verfügbaren Rspr wurden Interessenkonflikte des Hausverwalters dann angenommen, wenn etwa der WEG-Verwalter die Veräußerung von Miteigentumsanteilen von seiner Zustimmung abhängig machen darf. Dies liegt hier nicht vor.
Pflichtverletzungen des Maklers
Der Maklervertrag enthält ein Pflichtenprogramm, bei dessen Verletzung der Makler sich gegenüber seinem Auftraggeber schadensersatzpflichtig machen kann.
Aufklärungspflichtverletzungen
Der Makler ist zunächst verpflichtet, seinen Kunden auf alle ihm bekannten Umstände tatsächlicher oder rechtlicher Natur hinzuweisen, die für die Entscheidung zum Vertragsschluss von Bedeutung sein können.
So besteht etwa eine Hinweispflicht bei der bekannten Vermüllung einer Wohnung in einem zu erwerbenden Mehrfamilienhaus. Ebenso wenn die Bonität des Hauptvertragspartner zweifelhaft ist.
Auch der Suizid des Vormieters oder Voreigentümers in den zu erwerbenden Räumen kann aufklärungspflichtig sein, je nachdem wie brutal der Vorgang war und ob dieser mediale Aufmerksamkeit erhielt. Ebenso kann ein in der Immobilie begangenes Kapitalverbrechen zu einer Aufklärungspflicht führen.
In solchen Fällen kann es dazu kommen, dass der Makler den Provisionsanspruch verwirkt (§ 654 BGB).
Beratungspflichtverletzungen
Den Makler treffen auch Beratungspflichten, deren Verletzung pflichtwidrig sein kann. So muss ein Verkäufermakler vom Vertragsschluss unter Umständen abraten, wenn die Kaufpreisfinanzierung auf Seiten des Käufers nicht gesichert ist (LG Frankenthal, Urt. v. 7.5.2021 – 1 O 40/20).
Wenn der Käufer aufgrund einer Fehlleistung des Maklers den Hauptvertrag später rückabwickeln kann, ist die Maklerprovision eine ersatzfähige Schadensposition.
Reservierungsgebühr und Reservierungsvereinbarung
In der Praxis kommen häufig sog. Reservierungsvereinbarungen vor, bei denen der Makler das Kaufobjekt für den Kaufinteressenten reserviert. Im Gegenzug wird ein Reservierungsentgelt vereinbart.
Eine solche Reservierungsvereinbarung unterliegt der Pflicht zur notariellen Beurkundung, wenn das Entgelt 10 % einer üblichen Maklerprovision überschreitet (so jedenfalls LG Köln, Urt. v. 26.8.2021, BeckRS 2021, 32772).
Im Bereich der Wohnimmobilienvermittlung unterliegt die Reservierungsgebühr der Textform.
Provisionshöhe und Halbteilungsgrundsatz
Lässt sich der Makler von beiden Parteien des Kaufvertrags über eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus einen Maklerlohn versprechen, so kann dies nur in der Weise erfolgen, dass sich die Parteien in gleicher Höhe verpflichten, d.h. die Provision zwischen beiden geteilt wird (§ 656c BGB).
Die auf beide Parteien verteilte Provision beträgt üblicherweise jeweils 3,57 % von der Kaufpreissumme. Verlangt der Makler vom Verkäufer 3 % und vom Käufer hingegen 3,57 % Provision sind beide Verträge wegen Verstoß gegen den Halbteilungsgrundsatz nichtig (LG München II, Urteil vom 30.1.2023 – 2 O 4028/21).
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